Cesión ilegal de trabajadores

Te explicamos cuando existe Cesión Ilegal de trabajadores y que debemos tener en cuenta para evitar la Sucesión de plantilla

Cesión ilegal de mano de obra y subcontratación.

En cualquier contratación de obras o servicios existe, una doble relación contractual: la primera, laboral, entre los trabajadores y la empresa a cuya plantilla se encuentran éstos adscritos, y la segunda, mercantil, entre esta empresa (la contratista) y la principal (contratante) que utiliza la organización y los trabajadores de la anterior.

Sin embargo, mientras en las contratas (situación legal) concurren esas dos empresas, en el sentido real y legal del término, en la cesión de trabajadores (situación ilegal), se efectúa una ficción, y sólo existe una, la principal contratante, pues la otra, la cedente, sólo aparece como empresa que formaliza una serie de contratos de trabajo con los empleados ya que éstos dependen en la práctica de la estructura organizacional de la empresa principal.

En definitiva, en el supuesto de la cesión ilegal, la aportación de la empresa cedente es prácticamente la correspondiente a los recursos humanos.   No se utilizan posibles conocimientos especiales de los trabajadores cedidos; solo su trabajo ordinario. En otras palabras, el supuesto empresario subcontratado, no es tal, sino «un mero contratista interpuesto», y con el objeto de evitar que la relación laboral aparezca entre quienes legalmente, de hecho y de derecho, debería darse: entre los trabajadores que se ceden y el empresario principal.

Prohibición de cesión ilegal de trabajadores. Efectos. 

La ley prohíbe la contratación de trabajadores para prestarlos a otras empresas, salvo cuando concurren los requisitos que la legislación establece para las Empresas de Trabajo Temporal.

“Artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Cesión de trabajadores.

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
2. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en el apartado anterior responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social,sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
3. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.”

Responsabilidad de la Cesión Ilegal de trabajadores.

En cuanto a la posible responsabilidad penal a la que se refiere el art. 43 E.T., se prevé en el Título XV del Código Penal -«De los delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 311 y siguientes) que se penan con prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses.

Responsabilidades en orden al incumplimiento de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, en lo que pudiera incumbir, en esta materia, a la empresa principal. Se incluyen aquí posibles recargos en las prestaciones por accidentes de trabajo y las sanciones correspondientes.

Responsabilidades por sanciones administrativas de la empresa principal por cesión ilegal de trabajadores está considerada por el artículo 8 apartado 3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, como una falta muy grave, correspondiéndole una sanción de entre 6.251 a 187.515 €

Consecuencias y la Sucesión de empresa. 

En el caso de que se califique la relación como cesión ilegal de trabajadores, los trabajadores cedidos podrán reclamar pertenecer a la empresa subcontratista o a la empresa principal con el carácter de fijos.

Recomendaciones para minorar el riesgo y evitar la calificación de cesión ilegal de trabajadores y la sucesión de plantillas.

• La empresa subcontratada debe estar válida y legalmente constituida para la realización de la actividad correspondiente a su objeto social.
• No debe existir obligaciones de exclusividad para ninguna de ambas partes.
• Es ideal que el subcontratista aparezca en el mercado como experto en el trabajo encargado y que realice trabajos para otras empresas contratistas del sector.
• La empresa subcontratada debe tener su propia organización e infraestructura, esto es dirección, mandos intermedios, ingenieros y procesos de desarrollo de producto, más allá de los meros operarios que realizan la actividad.  Lo contrario es interpretable como que es aportado por la empresa contratista, y la subcontratista es una mera “maquila”, un centro de mecanizado de trabajo a horas, ya que no aporta valor industrial al producto.
• La empresa subcontratada debe proveerse, y ser propietaria, de los materiales precisos para realizar la actividad. Lo ideal es que se provea de ellos directamente del fabricante sin pasar por la contratista.
• La empresa subcontratada debe poseer, además de elementos humanos, los medios materiales necesarios para que ésta pueda desarrollar su actividad, como instalaciones, utillaje, maquinarias, teléfono móvil, ordenador, terminales punto de venta, etc.  No es conveniente que existan estos elementos propiedad de la empresa principal en la sede del subcontratista, y menos con anagramas de la primera.
• La empresa subcontratada debe organizar y controlar directamente la tarea de sus operarios en plantilla. No pueden darse órdenes directas, ni instrucciones, a los operarios o a los mandos intermedios de la subcontratista.  Lo ideal es establecer en la contratista un coordinar para cada subcontratista que aglutine toda la comunicación con el mismo, y un coordinador en el subcontratista que sea la única persona que reciba las comunicaciones.  Estas deben ser meros encargos, que pueden tener sus instrucciones técnicas de resultado, pero no cómo realizar el trabajo.
• Es recomendable que el objeto de la actividad encargada obedezca a un proyecto concreto que se pueda identificar y tenga autonomía y sustantividad propia, identificable y distinta a la de la propia empresa principal y la de sus trabajadores, más allá de lo incluido en la redacción del contrato.
• Los Encargados o directivos de la empresa principal o usuaria del servicio no pueden dirigir los trabajos de la empresa subcontratada.  No pueden dar órdenes, ni dirigir, ni organizar la estructura de la subcontratada (no fijar vacaciones, ni horarios, ni calendario laboral, ni sustituciones, no dar órdenes directas operarios, no marcar objetivos ni penalización por incumplimiento de los trabajadores sujetos al servicio). Tampoco pueden controlar la actividad, ni el horario ni el control de presencia.
• La empresa principal sólo puede verificar y examinar “en un momento determinado” la marcha o desarrollo del trabajo que se realiza.  Mera comprobación.
• El control de calidad debe hacerlo el propio subcontratista en sus instalaciones, o una empresa especializada, pero nunca la empresa principal.  No debe hacerse estando presente técnico alguno de la empresa principal.
• La empresa subcontratada debe emitir facturas por unidades de producción y no por horas de Trabajo. No puede quedar reflejado por escrito encargos por tasa horaria.
• La subcontratista no debe nunca utilizar trabajadores de la contratada para sustituir a algún trabajador de plantilla, ya sea por i.t., vacaciones, etc, ni viceversa.
• Los técnicos de la empresa principal no deben visitar las instalaciones de forma recurrente, nunca hablar con los operarios de línea ni con los mandos intermedios, sino con el coordinador del subcontratista.
• En la práctica, existe una presunción de cesión ilegal por la actividad realizada por la contratista en los locales de la empresa principal.
• Se debe evitar en la subcontratada y en sus elementos personales y materiales, signos identificativos de la principal (anagramas en ropa de trabajo, en vehículos, en documentos de trabajo, y en cualquier medio material ligado a la actividad, así como identidad de horario y descanso que los empleados de la principal y sus beneficios sociales).