En el contexto de las operaciones de compraventa de empresas (M&A), el diseño y redacción de las cláusulas contractuales no solo determinan las condiciones del cierre, sino también las consecuencias jurídicas y económicas post-cierre. Entre estas, las denominadas cláusulas pro-sandbagging y anti-sandbagging ocupan un lugar cada vez más relevante, especialmente en transacciones complejas donde el riesgo de litigiosidad posterior es elevado.

Se trata de disposiciones que regulan si el comprador puede reclamar al vendedor por un incumplimiento de las declaraciones y garantías (representations and warranties) contractuales pese a haber conocido la inexactitud de las mismas antes de la firma o cierre. Aunque su origen está en la práctica contractual anglosajona, su aplicación se ha ido extendiendo a los sistemas de derecho civil como el español, a través de la autonomía de la voluntad contractual y la incorporación de cláusulas específicas en los acuerdos de compraventa.

¿Qué se entiende por sandbagging?

El término “sandbagging” alude metafóricamente a la acción de “guardar” una ventaja hasta un momento posterior. En el ámbito contractual, hace referencia a la situación en que el comprador, con conocimiento previo de una inexactitud en las declaraciones del vendedor, decide no plantear objeción en fase precontractual para luego reclamar por ello tras la ejecución del contrato.

Las cláusulas que regulan esta conducta pueden asumir dos formas opuestas:

Cláusulas pro-sandbagging: protección del comprador y responsabilidad objetiva del vendedor

Estas cláusulas permiten al comprador reclamar por el incumplimiento de manifestaciones y garantías incluso cuando tenía conocimiento previo del incumplimiento. Su función es reforzar la seguridad del comprador, evitando que el vendedor pueda eludir responsabilidad alegando que el comprador ya conocía el defecto.

En operaciones complejas, donde el alcance de la due diligence puede ser limitado o donde el vendedor ofrece garantías amplias, estas cláusulas ofrecen al comprador una red de seguridad jurídica y económica.

En tal caso, el comprador puede considerar que, para obtener el beneficio del acuerdo que contemplaba al momento de la firma, el mejor curso de acción sería cerrar la operación a pesar de tener conocimiento de dicho incumplimiento, y posteriormente exigir al vendedor responsabilidad por el incumplimiento de sus declaraciones y garantías tras el cierre.

Cláusulas anti-sandbagging: fomento de la transparencia y la negociación activa

Por el contrario, las cláusulas anti-sandbagging impiden al comprador reclamar por hechos que conocía, o que razonablemente pudo conocer antes del cierre, a partir de la información disponible o derivada de su propia diligencia.

Este enfoque promueve un modelo contractual basado en la diligencia activa del comprador. El mensaje es claro: si el comprador detecta un problema, debe abordarlo antes del cierre, y no reservarlo como fundamento para una reclamación estratégica posterior. De este modo, se fomenta un entorno de mayor honestidad, transparencia y ajuste mutuo ex ante.

La inclusión de este tipo de cláusulas suele dar lugar a un análisis detallado sobre qué sabía el comprador, cuándo lo supo y en qué medida. En la práctica, ello conduce a una fase probatoria extensa —comparable al discovery del derecho anglosajón— en caso de controversia.

Recepción en el derecho español

En España, este tipo de cláusulas no se encuentra expresamente regulado por la ley, pero se consideran plenamente válidas en virtud del principio de autonomía de la voluntad, siempre que no contravengan normas imperativas ni vulneren la buena fe contractual (art. 1258 C.C.).

En aquellos sistemas jurídicos que admiten cláusulas anti-sandbagging, es práctica común limitar el estándar de conocimiento al conocimiento efectivo (actual knowledge), en contraposición al conocimiento presunto, implícito o imputado.

Por tanto, la validez y eficacia de estas cláusulas dependerá, en gran medida, de su redacción concreta, del equilibrio entre las prestaciones pactadas, de la documentación generada durante el proceso de due diligence y de la conducta previa de las partes.

Cabe destacar que, aunque el principio rector en la materia es la autonomía de la voluntad, en el derecho español no existe una jurisprudencia consolidada, lo que introduce un margen relevante de incertidumbre interpretativa. La experiencia comparada demuestra que no basta con tener razón en cuanto al fondo —esto es, acreditar un incumplimiento real—, sino que el éxito de una eventual reclamación dependerá en gran parte de haber preservado contractualmente el derecho a reclamar.

Conclusión

Las cláusulas pro-sandbagging y anti-sandbagging representan dos enfoques opuestos en la asignación del riesgo en operaciones de compraventa de empresas: uno orientado a la protección del comprador, y otro a la exigencia de una actuación diligente antes del cierre. En última instancia, estas disposiciones reflejan la tensión entre el interés del comprador en preservar su derecho a reclamar y el interés del vendedor en asegurar el cierre con protección jurídica frente a contingencias conocidas.