Circular del Departamento Laboral

Desde el pasado 26 de abril de 2020 el gobierno permite a los menores de 14 años poder salir de sus domicilios acompañados de un adulto durante una hora al día, dándose así un primer paso al llamado “desconfinamiento”.

Estas medidas de desconfinamiento actuales están generando una serie de dudas, siendo en el ámbito laboral las expuestas a continuación:

La aprobación de ERTE’s de fuerza mayor por silencio administrativo positivo 
Debido al desbordamiento por parte de la autoridad laboral y el escaso plazo del que dispone para poder constatar las causas de fuerza mayor de los ERTE’s presentados, la mayor parte de dichos ERTE’s han sido aprobados por silencio administrativo positivo.

Sin embargo, la posibilidad de que el ERTE por fuerza mayor sea aprobado por silencio administrativo no comporta que, a posteriori, no pueda revisarse el mencionado acto, puesto que en la Ley 39/2015, Ley de Procedimiento Administrativo Común, se permite la revisión de los actos administrativos, ya sean resoluciones expresas o presuntas, por lo que la resolución expresa ni la resolución por silencio administrativo no otorga a las empresas la seguridad de que el ERTE por fuerza mayor no vaya a ser denegado posteriormente.

De hecho, aunque la autoridad laboral no revise los ERTE’s por fuerza mayor, no debe olvidarse que los mismos pueden ser revisados por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, la cual tiene un plazo de cuatro años para investigar los ERTE’s tramitados e imponer la pertinente sanción en el caso de encontrar una conducta infractora por parte de la empresa, ello sin perjuicio de las devoluciones de las cotizaciones de la Seguridad Social de los trabajadores a las que estuvieron exentos, así como el pago de la prestación por desempleo percibida por los trabajadores, entre otros.

El desconfinamiento laboral: la tramitación de nuevos ERTE’s
La probable finalización del estado de alarma en España llevará aparejada la finalización automática de los ERTE’s por fuerza mayor, a excepción de que el gobierno publique en las próximas semanas nuevas medidas laborales que regulen dicha materia.

Esta finalización automática conllevará que todos aquellos trabajadores afectados por el mencionado ERTE deban volver a sus puestos de trabajo. Sin embargo, es probable que la actividad económica empresarial no se encuentre completamente operativa desde dicho momento, por lo que las empresas podrán tramitar inmediatamente un ERTE o ERE por causas productivas siguiendo la regulación establecida en el Estatuto de los Trabajadores (ET).

Por ello, se recomienda a todas las empresas que hagan una previsión a corto plazo con el fin de constatar si las mismas necesitarán tramitar, una vez finalizado el Estado de Alarma, un nuevo ERTE o ERE por causas productivas y, en el caso de ser así, inicien lo antes posible el requerido procedimiento legal con la finalidad de poder anticiparse y tener el procedimiento finalizado cuando se levante el confinamiento.

Es preciso señalar, no obstante, que esta nueva tramitación de un ERTE o un ERE podría estar en colisión con la cláusula del mantenimiento del empleo durante seis meses una vez finalizado el Estado de Alarma establecida en el RDL 8/2020 para aquellos trabajadores que han sido afectados por un ERTE, ello sin computar dentro del mencionado mantenimiento a los trabajadores con contratos temporales, por lo que se deberá estar atentos a las posibles nuevas regulaciones en la materia que puedan ser publicadas en las próximas semanas en el BOE.

Prevención de riesgos laborales: la evaluación de riesgos y el teletrabajo
Otro aspecto de gran importancia y que no debe obviarse es la prevención de riesgos laborales en la empresa. En efecto, con la llegada del COVID-19 a España, y a pesar de la finalización del estado de alarma, las empresas deberán adaptar su evaluación de riesgos para evitar el posible contagio entre sus trabajadores, debiéndose actualizar a esta nueva situación global. Para ello, las empresas deberán ponerse en contacto con los servicios de prevención de riesgos laborales para que el mismo pueda evaluar el impacto del riesgo de contagio por COVID-19 en la empresa y establezca las medidas pertinentes para anular o minimizar al máximo el riesgo.

Además, con la finalidad de evitar el riesgo de contagio, las empresas, en el caso de no haberlo realizado ya, deberán adaptarse y sucumbir a las nuevas tecnologías y el teletrabajo, ya que de lo contrario su actividad empresarial podría verse en el futuro comprometida.

Hay que recordar que la normativa referida al COVID-19 establece la preferencia por el teletrabajo, dándose a entender que el mismo, a lo largo del tiempo, acabará siendo un método prioritario en las empresas, debiendo ser concedido a los trabajadores en el caso de que los mismos lo soliciten.

Para ello, el empresario deberá adaptar su prevención de riesgos laborales y evaluación de riesgos al teletrabajo, así como establecer normativas internas, indicando si el mismo será simplemente una medida temporal para evitar los contagios de sus empleados en los puntos más álgidos de contagio por COVID-19 o una medida permanente, los gastos generados por el teletrabajo, el establecimiento de un sistema de registro horario y distribución de jornada, un control de los medios utilizados por los trabajadores, así como un protocolo para cumplir con la LOPDGDD y RGPD y evitar la fuga de los datos, entre otros.